摘要：
誠然，中國和美國是當(dāng)今世界上經(jīng)濟話語權(quán)很重的兩個國家。自商業(yè)戰(zhàn)以來，雙方各有損傷，昨日殺青中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議（簡稱中美協(xié)議），針對商業(yè)、投資的生長，從“知識產(chǎn)權(quán)”“金融服務(wù)”“手... 誠然，中國和美國是當(dāng)今世界上經(jīng)濟話語權(quán)很重的兩個國家。自商業(yè)戰(zhàn)以來，雙方各有損傷，昨日殺青中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議（簡稱中美協(xié)議），針對商業(yè)、投資的生長，從“知識產(chǎn)權(quán)”“金融服務(wù)”“手藝轉(zhuǎn)讓”“食物和農(nóng)產(chǎn)物商業(yè)”“宏觀經(jīng)濟政策、匯率和透明度”“擴大商業(yè)”“雙邊評估和爭議解決”等七個方面，殺青階段性功效直接影響兩國企業(yè)投資與商業(yè)的實質(zhì)舉行，中美企業(yè)必須遵照協(xié)議約定的規(guī)則行事；中國企業(yè)不能再憑據(jù)以前的行為方式和商業(yè)模式與美方周旋，因此必須盡快緊要舉行企業(yè)行為合規(guī)。對此，筆者談小我私家看法，僅供參考。
囿于篇幅有限，今天先就中美協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)部份舉行敘述，明天連續(xù)中美協(xié)議話題，談“金融業(yè)開放，箭在弦上”、“雙邊評估與爭議解決申訴制度”。
文章脈絡(luò)：
1. 商業(yè)秘密沖突是市場競爭生長到高級階段的產(chǎn)物；
2. 我國商業(yè)秘密在反不正當(dāng)競爭審訊現(xiàn)實及轉(zhuǎn)變；
3. 商業(yè)秘密在刑事執(zhí)法中的劃定及未來轉(zhuǎn)變；
4. 中美協(xié)議將影響羈系機關(guān)的數(shù)據(jù)信息珍愛義務(wù)。
商業(yè)秘密沖突是競爭生長到高級階段的產(chǎn)物
十三年前，筆者曾在美國東部某法學(xué)院攻讀碩士學(xué)位，中美同伙都在問：中王法偏向大陸法系，美國是典型判例法，你學(xué)這屠龍術(shù)作甚？彼時很坦然，由于我研究的偏向是：知識產(chǎn)權(quán)法。就知識產(chǎn)權(quán)法而言，毋庸諱言，美王執(zhí)法總結(jié)出來的規(guī)則經(jīng)過了歷史的磨煉，經(jīng)得起市場磨練，因此，我王執(zhí)法體系具有“后發(fā)優(yōu)勢”去蕪取菁，作為“法的移植”將國際上各國的履歷吸收過來是理性而智慧的。
從中美協(xié)議第一章知識產(chǎn)權(quán)，展現(xiàn)了顯著的美式氣概，首先要求對于“商業(yè)秘密”各自給出明確外延，也就是說詳細哪些行為就是侵略商業(yè)秘密要講清晰。在我國2019年剛修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條就明確載明如下四種行為屬于侵略商業(yè)秘密：
（一）以偷竊、行賄、敲詐、脅迫、電子侵入或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；
（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)守舊商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；
（四）指使、引誘、輔助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)守舊商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
謀劃者以外的其他自然人、法人、非法人組織實行前款所列違法行為的，視為侵略商業(yè)秘密。第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或其他單元、小我私家實行本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵略商業(yè)秘密。
而，我王執(zhí)法給出的“商業(yè)秘密”界說是：不為民眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人接納響應(yīng)保密措施的手藝信息、謀劃信息等商業(yè)信息。在筆者昔時學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)時，專利是最熱門的細分領(lǐng)域，由于昔時手藝熱潮洶涌，人人還停留在申請了多少個專利，多少個實用新型上，而現(xiàn)在的商業(yè)競爭進入更高的條理，決議企業(yè)生計的要害已經(jīng)釀成其掌握的與偕行有細小差異的器械，這就有可能表現(xiàn)為商業(yè)秘密，與此同時，狂妄的資源圈流傳著，只要有錢不愁挖不來能干活的手藝職員，這現(xiàn)實上擾亂了企業(yè)培養(yǎng)人才的正常路徑，也反過來影響了用人企業(yè)對人才培養(yǎng)的耐心。
商業(yè)秘密民事訴訟現(xiàn)實
而中美協(xié)議第1.5條，民事程序中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，商業(yè)秘密權(quán)利人只需要提供開端證據(jù)，包羅間接證據(jù)在內(nèi)，合理地指向侵略商業(yè)秘密一方，即原告商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任完成，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告損害商業(yè)秘密一方。這現(xiàn)實上是降低了商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證義務(wù)，增添了其勝訴的幾率。
詳細而言，原告只需證實：
1. 被告曾有渠道或機遇獲取商業(yè)秘密，而且被告使用的信息在實質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同；
2. 商業(yè)秘密已被或存在遭被告損害的風(fēng)險；（請注重，不要求實害效果，只要求有風(fēng)險即可能性）
致所有的創(chuàng)業(yè)者
3. 商業(yè)秘密遭受損害的其他證據(jù)。（兜底條款）
固然，這里“開了后門”；若是被告能夠證實：權(quán)利人所主張的所謂商業(yè)秘密現(xiàn)實上是“通常所涉及信息局限內(nèi)的人”普遍知悉或容易獲得的，那么，商業(yè)秘密就不具有被珍愛的價值，從而得以抗辯樂成。
商業(yè)秘密案件的刑事處置
現(xiàn)實中，為領(lǐng)會決侵略商業(yè)秘密問題，通常接納的設(shè)施是到公安機關(guān)刑事報案，請公安機關(guān)正當(dāng)使用公權(quán)力觀察取證。在颯姐的執(zhí)業(yè)生涯中，就接觸和處置過不少刑法第219條侵略商業(yè)秘密罪的案件擔(dān)任訴訟代理人（苦主一方）或辯護人。（損害人一方）值得注重的是，刑法中的權(quán)利人比民法上的權(quán)利人反而更清晰寬泛，權(quán)利人是指：“商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人允許的商業(yè)秘密使用人”，因此，到公安機關(guān)要求立案的不僅包羅商業(yè)秘密所有人也包羅其授權(quán)允許的使用人，這就擴大了報案人的局限。
侵略商業(yè)秘密罪是指有下列侵略商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失（請注重，憑據(jù)追訴尺度，我國侵略商業(yè)秘密入刑的詳細金額為：人民幣50萬元），處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成稀奇嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以偷竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)守舊商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
由此看出，侵略商業(yè)秘密在《反不正當(dāng)競爭法》的劃定與在《刑法》中的規(guī)制，行為手段類似，但效果卻一個是賠錢一個是坐牢，就對侵略商業(yè)秘密的行為而言，顯然后者的震懾效果更大，因此，實踐中常接納刑事手段拯救。憑據(jù)中美協(xié)議，未來我王執(zhí)法可能會引入更仔細的尺度，對于“電子侵入”手段可能會明確寫進刑法第219條，固然，作為執(zhí)法人，我們以為即便不寫入刑法條文，現(xiàn)有條款也能將“電子侵入”手段涵攝進去；“違反或誘導(dǎo)違反保密義務(wù)”（中文和英文版本都對照繞，我們直接抽出焦點看法），請注重BAT等大型企業(yè)曾經(jīng)泛起過類似侵略商業(yè)秘密涉刑案例，以往都是直接處置“跳槽職員”，未來有可能會處置“激昂、誘導(dǎo)”其帶著商業(yè)秘密跳槽的職員，好比團體現(xiàn)實控制人可能由于自己的疏導(dǎo)、誘使行為而惹上訟事或身陷囹圄。
未來的轉(zhuǎn)變可見眉目，憑據(jù)中美協(xié)議第1.7條，雙方應(yīng)當(dāng)作廢任何將商業(yè)秘密權(quán)利人發(fā)生“實害效果”即發(fā)生現(xiàn)實損失，作為啟動侵略商業(yè)秘密刑事觀察條件的要求。也就是說，未來刑法第219條侵略商業(yè)秘密罪，將從效果犯釀成危險犯，只要發(fā)生了損害商業(yè)秘密的風(fēng)險（危險可能性）即可以開啟刑事追究程序。這顯然擴大了我國刑法第219條的襲擊局限，必須強力提醒我國境內(nèi)企業(yè)的HR部門、法務(wù)部門務(wù)必領(lǐng)會執(zhí)法生長的趨勢，不能馴服實控人“挖人”（尤其是在硅谷挖人）的土設(shè)施，會引來刑事風(fēng)險，導(dǎo)致刑法一票否決，滿盤皆輸。
我們看到，第1.7條很“暖心”的劃定了過渡措施，要求澄清商業(yè)秘密條款中“重大損失”的內(nèi)在，實在就是擴大其外延，增添例如“為減輕對商業(yè)運營或設(shè)計的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)平安所發(fā)生的成本等”，目的就是降低侵略商業(yè)秘密入刑的門檻。
羈系機關(guān)的數(shù)據(jù)信息珍愛義務(wù)
有個小尾巴，在這里我們也先容一下：“珍愛商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息免于政府未經(jīng)授權(quán)的披露”，誠然，我國對于公民小我私家信息的珍愛已經(jīng)偏向360度全方位珍愛，2020年也將出臺幾部律例和規(guī)范性文件繼續(xù)加強珍愛。然則，對于企業(yè)信息的珍愛重視不足，中美協(xié)議就是提醒咱們對于商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息，也要注重保密。在既有的執(zhí)法律例和實踐規(guī)則里，只要行政機關(guān)到市場上網(wǎng)絡(luò)企業(yè)、小我私家信息就與通俗市場主體差別，不用那么多授權(quán)、限制等，第1.9條直接劃定，克制政府工作職員、第三方專家、照料，未經(jīng)授權(quán)披露政府層面刑事、民事、行政或羈系程序中提交的未披露信息、商業(yè)秘密或保密商務(wù)信息。
連系金融羈系，市場主體被羈系科技系統(tǒng)采集實時數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)有可能被轉(zhuǎn)移或欠妥使用，這就要求各級行政機關(guān)和機構(gòu)：
（一）將提交信息的要求控制在正當(dāng)實行觀察或羈系所需局限內(nèi)；（類比公民小我私家信息中的“必要性”原則，不能恣意收取企業(yè)數(shù)據(jù)）
（二）將有權(quán)接觸所提交信息的職員僅限于實行正當(dāng)觀察或羈系的政府工作職員；（實踐中，羈系科技公司往往是外聘公司，卻擔(dān)負著偉大的公共產(chǎn)物基礎(chǔ)設(shè)置的保障，帶來了極大的信息泄露等執(zhí)法風(fēng)險和道德風(fēng)險）
（三）確保已提交信息的平安和珍愛；
（四）確保與信息提交方有競爭關(guān)系或與觀察、羈系效果有現(xiàn)實、可能利益的第三方專家、照料，不得接觸此類信息；（建議羈系機關(guān)接納“回避”制度解決此類問題，也防止這些專家、照料成為商業(yè)間諜）
（五）確立申請寬免信息披露的程序，以及異議機制；（此處，夸一夸中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會，前瞻性地設(shè)置了“反不正當(dāng)競爭與申訴委員會”，現(xiàn)實上就是針對金融科技行業(yè)提供了商業(yè)秘密判別和申訴的路徑，確保行業(yè)自律的順利開展，建議政府羈系部門也增添類似委員會，稀奇是給出申訴渠道，給各方一個可以語言反駁的機遇）
（六）使用刑事、民事、行政處罰，包羅罰金和住手聘用等手段，去停止未經(jīng)授權(quán)披露商業(yè)秘密或保密商務(wù)信息的行為。（對比中英版，筆者自己譯了一部分，可能有誤，請讀者不要盲目參照行事）
