摘要：
后疫情時代，大家日子都不好過，幾乎各行各業(yè)都開展了線上服務(wù)和零售，為了吸引更多客戶，發(fā)展其“會員制”給予會員激勵，讓會員帶動更多人參與銷售，直播帶貨中甚至也出現(xiàn)了賣會員資格的情形。... 后疫情時代，大家日子都不好過，幾乎各行各業(yè)都開展了線上服務(wù)和零售，為了吸引更多客戶，發(fā)展其“會員制”給予會員激勵，讓會員帶動更多人參與銷售，直播帶貨中甚至也出現(xiàn)了賣會員資格的情形。
由于我國對于銷售方式并非完全放任自流，對于金字塔式的傳銷活動應(yīng)取締，但是對于傳銷活動中，詐騙型傳銷的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者將面臨五年刑期，而對于什么是“詐騙型傳銷”實際上司法和學(xué)界爭議巨大，因此，在會員激勵方面必須提前做刑事合規(guī)安排，否則將面臨身陷囹圄的尷尬境地。
文章脈絡(luò)：
1. 會員激勵，刑事合規(guī)要點
2. “騙取財物”的不同理解；
3. 立法空白的深刻寓意。
會員激勵，刑事合規(guī)要點
1
把銷售、推廣的商品和服務(wù)，做實。
商品和服務(wù)首先要合法，區(qū)塊鏈項目方發(fā)幣（ICO）在我國屬于非法公開融資行為，再怎么說自己的后續(xù)應(yīng)用如何有前景，沒有合法性就“歸零”。請法務(wù)老友首先確認(rèn)自己公司所銷售和推廣的產(chǎn)品或服務(wù)，自身在我國內(nèi)地是合法的。
第二步就是要確認(rèn)物有所值，即商品或服務(wù)到底是否值錢，值多少錢。實踐中，售賣玉鐲等玉制品往往以次充好，或B貨頂替A貨，這就容易被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為涉嫌犯罪，因此，無論是銷售也好，推廣也罷，務(wù)必本著誠信原則，東西要合法且有相應(yīng)價值。
2
評估商業(yè)邏輯的合規(guī)性。
咱們首先確保了商品或服務(wù)的合法性和真實性，然后對于商業(yè)邏輯要有基本合規(guī)判斷。會員介紹后續(xù)會員加盟，到底是為了購買服務(wù)和商品本身，還是為了賺“拉人頭”的提成或項目方許諾的利潤，還是有區(qū)別的。
以蟻力神為例，螞蟻也是真的，喂養(yǎng)行為也存在，但無論買家還是賣家心知肚明，螞蟻只是幌子，承諾的固定收益才是人們趨之若鶩的核心動力。微商會員同理，成為會員到底是為了自己買東西更優(yōu)惠，還是為了博取一個拉人頭的資格，這里的深意是不同的。
法務(wù)朋友，請一定注意，不要屈服于老板的淫威，在刑法紅線上寸步不讓，不可抱有僥幸心理，盡職盡責(zé)將法律風(fēng)險提出來，并留下證據(jù)，防止事后當(dāng)成共同正犯一并處理。
3
“30+3”模式，風(fēng)險巨大。
根據(jù)組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪司法解釋，參與人員30人以上，層級3級以上（含本數(shù)）則會導(dǎo)致整個商業(yè)模式涉嫌犯罪。實踐中，參與人員幾乎不可能控制在30人之內(nèi)，但層級問題可以做合規(guī)處理，即2級。若會員1+其介紹的會員2，會員1對會員2的會員資格或消費(fèi)有提成，是合規(guī)的。
也就是說，“30+3”模式中，只要不符合其中一個要件即無罪，要么不足30人；要么不足3層級。
4
單純的團(tuán)隊計酬傳銷，只是違法并不犯罪。
以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績作為計酬依據(jù)的，單純的團(tuán)隊計酬式傳銷活動，不作犯罪處理。但是，以團(tuán)隊計酬為幌子，實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，刑法出手。
也就是說，不能以發(fā)展下線的人數(shù)為計酬和返利依據(jù)（不以拉人頭為計酬依據(jù)），除此之外，保險行業(yè)常見的“大團(tuán)隊銷售”模式，并不是刑法打擊對象。
5
保障會員知情權(quán)。
在網(wǎng)站和線下宣傳時，必須給全體參與者將產(chǎn)品和商用模式講清楚，設(shè)置醒目的標(biāo)識提示擬加盟會員項目的真實情況、商業(yè)模式的運(yùn)作方式。最好是彈窗出一個選擇項，停頓20秒左右，讓擬加盟會員能夠充分了解，并認(rèn)可。
雖然刑法第224條之一組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，提到“參與傳銷活動人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財物的認(rèn)定”，但是，我們一定要謹(jǐn)防另一個重罪“集資詐騙罪”，倘若會員眾口鑠金認(rèn)為自己被騙，那么，公司行為性質(zhì)就不是簡單的擾亂市場秩序了，就復(fù)合了侵害老百姓錢袋子的罪行。因此，保障會員等參與者的“知情權(quán)”很重要。
6
其他合規(guī)措施。
颯姐團(tuán)隊的律師一直耳提面命，埋怨颯姐總是將我們的法律成果和商業(yè)秘密貢獻(xiàn)給法律同行，因而少了業(yè)務(wù)。哈哈，世界上那么大，要是躲進(jìn)螃蟹殼里就沒有意思了。其他合規(guī)措施主要是再根據(jù)監(jiān)管部門也就是“省工商局公平交易局”的相關(guān)監(jiān)管意見進(jìn)行規(guī)制了，畢竟取締和罰款也讓人撓頭。
立法空白，放人一馬
遙想當(dāng)年剛考上法學(xué)院，曾暗暗發(fā)誓要抓緊世間一切壞人，讓世道清明，人心安穩(wěn)。直到讀了些書，有了些閱歷，才知道自己的幼稚和局限。水至清則無魚，社會也不可能少了那些齷齪和蠅營狗茍。
幾十年來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)生了巨大變化，對于創(chuàng)新商業(yè)模式的寬容也是有目共睹的。因而，對于輕微的“失范行為”（涂爾干社會失范理論），我國法律是容忍的。這表現(xiàn)在立法方面，正如本文關(guān)注的“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”，我們翻開刑法典第224條之一。
組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
請注意，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪有一個關(guān)鍵的限定條件“騙取財物”，也就是一種“立法空白”，立法者給市場行為留有空間（周光權(quán)教授觀點）。傳銷活動分為兩類：可謂原始型傳銷，其傳銷是商品，以銷售商品的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)；另一類可謂詐騙型傳銷，并不是真正傳銷商品，只是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。本罪的傳銷活動，是指后一種傳銷活動。原始商品傳銷，不構(gòu)成本罪（張明楷教授觀點）。
騙取財物，不同理解
誠然，一線辦案偵查員也許不同意颯姐認(rèn)可的觀點，即僅詐騙型傳銷才構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。
確實，司法實踐中，有人認(rèn)為“騙取財物”并不是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的要素，有的人認(rèn)為騙取財物不是傳銷的唯一目的，不能將本罪的目的僅限于詐騙財物，這些觀點無視立法者的意圖，肆意擴(kuò)大打擊圈，不利于罪刑法定原則的維護(hù)。
2013年11月《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱意見），“傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，事實刑法第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財物。參與傳銷活動人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財物的認(rèn)定”。
司法解釋確實給了學(xué)理解釋當(dāng)頭一棒，颯姐總結(jié)張明楷老師的反擊觀點：
1.意見只說明了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙財物的部分情形，沒有界定“騙取財物”的性質(zhì)與外延。也就是說，意見中并未給“騙取財物”下一個周延的概念，只是列舉了其中常見的情形；
2. 從立法解釋講，《關(guān)于<刑法修正案（七）草案的說明>》指出：“當(dāng)前以拉人頭、收取入門費(fèi)等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴(yán)重擾亂社會秩序....”，其宗旨是處罰“傳銷組織承諾或支付給參加者的回報，來自后續(xù)參加者的入門費(fèi)，由于參加者不可能無限量增加，因此，資金鏈必然斷裂，最底層的參加者，必然受害”，這就具有騙取財物的性質(zhì)了。
寫在最后
司法解釋中對于“騙取財物”的認(rèn)定，確實容易被理解為只要是使用欺詐手段+從參與者繳納費(fèi)用中非法獲利=騙取財物。實踐中，也確實出現(xiàn)了一批被誤判的案件。
筆者堅定地支持張明楷老師的觀點，必須堅持罪行法定原則，既然立法者都想放一部分銷售者、經(jīng)營者一馬，何必要秉承“抓緊世間壞人”的所謂“公心”來制造“水至清則無魚”的尷尬局面呢。
經(jīng)濟(jì)犯罪本身就是社會發(fā)展的代價，此一時彼一時，放過一些有低度或中度社會危害性的行為，對于整個社會發(fā)展和運(yùn)行不一定是壞事，也許是催生創(chuàng)新和新商業(yè)模式的一種嘗試。試錯的成本不宜過高，否則社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展將掣肘。
